Qui a dit que le mariage gay était illégal ?

En novembre dernier, le maire communiste de Cabestany, dans les Pyrénées-Orientales projetait de célébrer un mariage homosexuel, pour faire "avancer le schmilblik" disait-on. Également, la question du mariage gay déchaîne les passions, à en croire les programmes électoraux des potentiels candidats à la présidentielle. Il est en effet question d'accélérer la "légalisation" du mariage entre personnes de même sexe. Pourtant, et c'est tout un paradoxe juridique, aucun texte n'interdit expressément le mariage homosexuel ni ne prévoit de manière expresse une condition de différence de sexe. En clair : aux yeux de la loi, le mariage gay n'a rien d'illégal. Pourquoi est-il réputé interdit donc ? Explications.

Pour comprendre tout l'enjeu de ce paradoxe, il faut tout d'abord retourner aux fondements du mariage, puisque certain se prévalent de sa définition pour rejeter totalement le mariage homosexuel.

En effet, les textes de loi prévoient un certain nombre de conditions dites de fond, c'est-à-dire devant nécessairement être remplies par les futurs époux (sans quoi le mariage peut être annulé : c'est l'annulation de mariage, différente du divorce). Parmi ces quelques règles, on peut citer à titre d'exemple la condition de puberté (avoir plus de 18 ans), la condition de consentement des époux (pour lutter contre le mariage forcé), la condition de ne pas être dans les liens d'un précédent mariage (prévention de la bigamie)... En bref, il existe un certain nombre de conditions prévues par le Code civil (cf. art.144 à 164 du Code civil pour une liste plus complète, disponibles sur Legifrance). Cependant, aucun des textes ne mentionne de manière précise et indiscutable que les futurs époux doivent être de sexe différent. Est-ce pour autant que le mariage homosexuel est légal ?

En France, le mariage homosexuel est réputé illégal parce que les juges ont toujours considéré la condition de différence de sexe comme nécessaire. D'où nous vient alors cette nécessité jurisprudentielle ? Il faut pour comprendre remonter en 1804, date de la rédaction du Code civil par Napoléon. Il faut en effet savoir, et une brève étude sociologique et contextuelle suffirait à l'appuyer, qu'à cette époque le mariage est une institution qui fonde la famille dans son acception la plus traditionnelle. Comprenez par là que pour Portalis ou bien Tronchet, quelques uns des rédacteurs du Code civil, il apparaissait tout à fait évident que deux personnes de même sexe ne peuvent contracter mariage. Ajoutons à cela que, puisque l'essentiel, si ce n'est la totalité des articles de notre Code civil actuel sont restés, à quelques détails près, inchangés depuis leur rédaction première en 1804. On comprend d'autant plus qu'il est facile de se référer à cette doctrine napoléoniste pour affirmer que, puisque c'était évident avant, ça l'est tout autant maintenant. Permettons-nous alors de remarquer que, même si cet argument a une valeur probante incontestable, on peut en interroger la validité au regard de l'évolution du contexte juridico-social entre 1804 et aujourd'hui. Ne peut-on pas en effet admettre que la société et les moeurs ont évolué, d'où une certaine désuétude de l'argumentaire avancé ici ? Ce qui est évident par le passé ne l'est peut-être plus ou peu actuellement...

Mais si l'on peut aisément dépasser la référence à l'évidence de la condition de différence de sexe à l'époque impériale en blâmant des valeurs traditionnelles vieillissantes, il faut aussi nous attarder sur un autre contre-argument juridique. En effet, les textes précédemment cités, extraits du Code civil, font de manière implicite référence à cette condition de différence de sexe (un exemple évident serait l'article 144, qui stipule que "l'homme et la femme ne peuvent contracter mariage avant 18 ans révolus"). Le problème qu'engage une telle réflexion, c'est l'opposition de ces deux thèses : d'une part, on peut raisonner de la façon suivante "puisque rien ne me l'interdit, c'est que j'y ai droit", mais d'autre part on peut raisonner de cette façon "puisque l'article 144 a pour sujet l'homme et la femme, c'est que nécessairement il faut être un homme et une femme". Cette confrontation, de la déduction face à l'induction, peut se résumer en ces termes : peut-on faire ce que la loi n'interdit pas, ou doit-on nous interdire d'agir pour nous conformer à ce que suggère la loi ?

Toute l'ambiguïté réside dans cette herméneutique juridique, cette façon complexe de ne pas interdire ni d'autoriser le mariage homosexuel. Il y a donc bien un problème juridique, mais ce dernier n'est pas si confortablement installé : pour légaliser le mariage homosexuel effectivement, il ne s'agirait pas de raturer un article du Code civil pour en écrire un autre, mais bien plus simplement de clarifier une situation complexe. Car rappelons que si le mariage homosexuel n'est pas expressément interdit, il n'est pas pour autant expressément autorisé, à la différence du Pacte Civil de Solidarité. En bref, il y a donc bien lieu d'agir : si le PACS est une victoire, la cause homosexuelle a encore toute une guerre à gagner.

 

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Répondre à Qui a dit que le mariage gay était illégal ? - commentaires sur le forum
Cool05
 
Date 15/02/2012 19:36

Très bon article ! EN passant, je dirai surtout que malgré toutes les ambiguités des textes juridiques, ne pas accepter le mariage homosexuel, c'est avant tout aller contre l'article premier de le...


Direct8
 
Date 10/02/2012 10:29

Bonjour, je suis journaliste pour Direct8 et j'aimerais faire un sujet sur le mariage "mixte". Si vous désirez vous marier à l'étranger ou que vous souhaitez organiser une cérémonie...


Tobias20
 
Date 15/01/2012 11:40

Je suis d'accord avec ce qu'a dit Plash75, la Cour de cass juge en droit et non en fait mais elle s'autorise de plus en plus de petites libertés et de toute façon, personne ne va lui lui taper sur les...


philouuuu
 
Date 07/01/2012 12:48

on aura tout le temps de sucer les pissenlits par la racine d'ci là hein! Les politiques promettent, projettent, allusionnent, mais au final il n'y a plus que du vent et une trahison de confiance :...


plash75
 
Date 05/01/2012 8:54

C'est une vision un peut approximative du droit relatif au mariage ... Tu parles de l'article 144 du code civil qui d'après toi, ne pose qu'une condition implicite au mariage homo ; la cour de...


BlueBody
 
Date 31/12/2011 1:29

En fait le problème, même s'il vient - à l'origine - de la rédaction du Code civil, reste quand même le côté (trop) conservateur des juges et législateurs. Beaucoup ont une vision...


GBmignon
 
Date 29/12/2011 10:39

Très bon article, félicitation.


Bleiz69
 
Date 28/12/2011 12:18

Un article vraiment très intéressant et instructif :)


Atomic-sky
 
Date 23/12/2011 15:14

L'une des conditions pour ne pas subir une annulation de mariage c'est que les deux personnes soient de sexes différents, c'est pourquoi quand dans un mariage une personne décide de changer de sexe,...


pti-boy81
 
Date 23/12/2011 13:06

GG pour cette article ! =) très intéressant et très bien écrits =)


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